北京市东城区检察院 李小萌
最近在监管部门组织的一次例行检查中，涂强、韩刚、刘海三名基金经理的“老鼠仓”现形。该案目前仍在深圳证监局的调查之中，尚未移送司法机关，但媒体就“基金经理刑法适用第一案”已大加炒作，细究其行文仍有概念混淆。
“老鼠仓”相关罪名应是利用未公开信息交易罪
以2009年11月12日《南方周末》刊登的《深圳突掀证监风暴 三基金“硕鼠”现场被捉》为例，其中写道：“刑法修正案(七)对老鼠仓行为进行了刑事规定：只有赶在有关联的基金建仓之前买入，赶在有关联的基金之前卖出，才算是老鼠仓。而一旦涂强等人的罪名成立，基金经理做老鼠仓将第一次面临刑事处罚。”
这是错误的。刑法修正案(七)没有对“老鼠仓”进行过定义，与之相关的罪名应是“利用未公开信息交易罪”，且该罪也没有对行为模式做如上的苛刻要求，其核心是特殊主体的从业人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的未公开信息交易或明示、暗示他人交易，情节严重的。
本案中主体身份符合，基金资产与操作账户里各种股票的交割清单，可清晰显示是否利用了未公开信息，也许明示、暗示他人交易在证明难度上确实不小，但三名基金经理在交易过程中被抓现行也是无疑，仅在情节严重方面，并没有相应司法解释予以明确。
但这并不能成为拒绝适用的理由，目前可参照最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》中内幕交易、泄露内幕信息罪的追诉标准予以把握。
专业性强、判断主观明知难致使证劵犯罪认定难
由本案引申来看，司法实践中证劵犯罪认定难是事实，其囿于多方面原因：
首先，这是一项专业性非常强的工作，侦查机关会比较依赖行业监管机关的线索移送。而监管机关会受到两方面制约，一是技术手段，但从已查实的案例中看，基金经理操作父亲、妻子的股票账户颇为常见，而现有的管理及技术手段是完全可以做到日常监控的；二是监管动力，法制日报2009年8月份发表文章统计，“有28位基金公司高管有着证监会工作背景”，面对未来东家的监管心态必然发生变化，可喜的是近日出台的《中国证监会工作人员行为准则》，规定证监会领导人员离职需要在三年“冷冻期”满后，方能在监管对象中任职，但其执行力度尚待观察。
其次，在司法判断被告主观明知方面存在困难。上周五香港历史上涉资最多的证券市场操纵案定罪。法官认为4名被告均是经验丰富的投资者，却动用高达20多名股票经纪人处理有关买卖，不仅大大增加交易费用，而且造成交易延误，并非理性投资者所为，而被告在过往市场操作中却显得颇有经验，因此裁定被告合作串谋拉高泛海酒店股价40亿港元。同样的事实，我们的法官是否能够做出同样的结论，值得进一步探讨，也许在证券类犯罪审判中，建立更能够保护公众利益的证据规则，是破解证券犯罪被虚置的良方。
严刑峻法是健康资本市场的底线仰仗，但如果规范资本市场的刑法只成为相关学者的知识，而被资本市场从业者、参与者无视，被大众遗忘，结果必定是底线丧失。